盛美军 吉林省人民检察院　　

　　一、合成毒品犯罪现状 

　　随着经济全球化发展和化工科学技术的不断进步，毒品制造技术也在随着新兴技术的进步而不断发展，新型合成毒品层出不穷，触目惊心。与海洛因、大麻和可卡因等传统毒品不同，合成毒品主要是应用化学原料通过人工合成的兴奋剂和致幻剂类毒品，能够大量制造，极大地提高供应量。 

　　（一）合成毒品犯罪主要特点： 

　　1.种类繁多，成分复杂。合成毒品的种类不断增多，混合型居多。目前，除了普遍滥用的冰毒、摇头丸等毒品，而且还新增了美沙酮、氯胺酮、三唑仑、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮等毒品，而且在种类上还有日益增多的趋势。2.制作工艺更加简单。制作毒品的配方和工艺上比较简单，许多不法分子己经掌握了化学方法来制作毒品，制作周期短，生产快。3.社会危害性很强。由于合成毒品的种类多，发展非常迅速，毒性较弱，容易让人们去尝试，从而使合成毒品更容易传播和使用。4..吸食毒品人员年轻化。随着城市夜生活文化兴起，娱乐场所变成毒品的重灾区。城市白领、青少年逐渐成为侵害的对象。 

（二）国内立法司法现状

　　    1979年刑法中对毒品的纯度问题没有明确规定。在司法实践中，对于毒品是否有必要鉴定含量以及按照含量进行折算，当时的司法实践就存在不同认识。有的学者认为，只要明确是何种毒品，就可以以实际缴获的毒品数量定罪量刑，无须鉴定毒品的纯度，并按其纯度折算和考虑。也有人主张对查获的毒品必须进行纯度鉴定，并建议最高司法机关规定一个相对纯度标准值，而所谓的相对纯度标准值，是指某一毒品的生物碱达到一定的比例，就不需折算，达不到这一比例，就需按规定折算。1990年12月28日全国人大常委会制定颁布了《关于禁毒的决定》，该《决定》是我国第一部有关毒品犯罪的专门立法。《决定》对于毒品含量的问题仍然没有提及。随着我国司法实践中毒品案件的增多，关于毒品是否要进行含量鉴定的争议更加激烈。为此，最高人民法院在1991年1月3日《关于严格执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉严惩毒品犯罪分子的通知》指出“审理毒品案件，必须做到基本事实清楚，证据确实、充分，并注意认真审查各种毒品的定性、定量的鉴定结论，切实保证办案质量。”1994年12月20日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第19条明确规定“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。”“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”“对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定。” 

　　现行刑法改变了传统的做法。《刑法》第357条第2款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”所谓“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算”，指的是被查获的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量，以被查获的毒品的实际数量计算。“不以纯度折算”是指对查获的掺入非毒品成分的毒品不作提纯计算，而是以被查获的毒品的实际数量计算。现行刑法颁行后，上述解释因与现行《刑法》第357条第2款的规定相抵触而自行废止。对于现行刑法一改传统做法的原因，有关资料显示为“主要是从近些年打击走私、贩卖等毒品犯罪考虑，为防止司法腐败和节省人力、物力，及时有效地、从快从严打击毒品犯罪，以维护社会稳定，加强社会治安的综合治理……规定体现了从严打击毒品犯罪的一贯宗旨”。 

　　2007年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第5条指出“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”对于《意见》如此规定的原因，最高人民法院的解释是:毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要标志，纯度高的毒品流入社会后，其危害性必然大于纯度低的毒品。进行毒品含量鉴定，是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求，是量刑科学化、规范化的保障。特别是死刑案件，当毒品大量掺假、含量极低，毒品不是同一种类、成分复杂，或者同种有毒成分因含量不同而分属于不同种类毒品时，如果不进行毒品含量鉴定，就会造成量刑不公、随意量刑，有悖于罪责刑相适应原则。 

　　2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》在秉承上述司法解释规定的基础上，针对司法实践中出现的越来越多的“混合型、新类型毒品犯罪案件”，对于毒品含量及鉴定，作出了进一步细化规定。《纪要》指出: (1)鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。(2)对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的非法药物折算表，折算成海洛因的数量后适用刑罚。(3)对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。 

二、司法实践中的争议与困惑

　　    合成毒品犯罪大量出现之后，在司法实践中，由于案件复杂多样，合成毒品犯罪案件在罪数认定和量刑上出现了较多争议与困惑。 

　　上述司法解释及最高人民法院的规范性文件颁布后，司法机关做法基本得到统一:对于侦查机关缺少作为定罪量刑重要证据的毒品含量鉴定结论的案件，公诉机关可以建议延期审理，自行或退回公安机关补充侦查;或者上级人民法院可以以部分案件事实不清为由，发回重新审判。对鉴定结论有疑义的，可以申请补充鉴定或重新鉴定。因某种原因不能作出补充或重新鉴定的，判处死刑时应特别慎重。但是，司法机关在面临具体案件时，对于毒品含量问题仍然争议重重。 

　　    毒品含量及其纯度折算，出现了较有代表性的三种观点。 

　　    主张折算的观点一直呼声很高。该意见论者认为，毒品含量的高低，不仅是确认毒品性质的重要依据之一，而且在一定程度上反映出某种毒品对社会的危害程度。一般来说，某种毒品的含量越高，对社会的危害就越大;反之，对社会的危害就越小。如果对含有杂质的毒品不折算成纯净毒品后计算数量，而把杂质也算在里面，那不仅会导致对犯罪人处刑过重的不良后果，而且会出现处刑轻重悬殊的不合理现象。例如，甲、乙分别从同一犯罪分子手中购买25克同种海洛因(纯度为20%)，甲掺了25克面粉后卖出，乙则按原质卖出。如果不按纯净毒品的数量计算，而以实际卖出的数量为准计算，那么，甲乙的刑罚就会存在很大悬殊，而两者的社会危害性并无本质不同。所以，只有以折算成纯净毒品后的数量为准，才可能避免出现处刑轻重悬殊的问题，才能保证执法的统一。 

　　第二种持反对折算的意见，其主要理由是:(1)折算会轻纵毒品犯罪分子。特别是对贩卖毒品数量很大，而纯度较低的犯罪分子会造成重罪轻判，不利于遏制日益猖獗的毒品犯罪。(2)犯罪分子不是以毒品的含量作为单位交易的。所有毒品都必须掺入添加剂方能吸食，公安机关查获的毒品数量就是犯罪分子主观上意欲进行毒品犯罪的数量，对毒品根据含量折算，人为地改变毒品的数量与犯罪分子的主观意志不符，有悖罪刑相适应原则。(3)目前，世界各国对毒品犯罪都不以纯度折算。毒品的种类繁多，其纯度的标准无从确定，对毒品纯度折算必须经过科学实验，花费时间，拖延办案周期，增加财政负担，不利于迅速有效打击毒品犯罪。(4)低纯度的毒品与高纯度的毒品社会危害性相同。低纯度的毒品，价格低，容易扩大市场，增加贩卖量，获取高额利润，对一般贫困者特别是青少年具有较大的吸引力，是吸毒者人数居高不下、毒品广泛扩散蔓延的一个重要根源。从客观方面来看，走私、贩卖、运输、制造低纯度海洛因犯罪行为的社会危害性及其危害程度，比高纯度的海洛因有过之而无不及，故不应对毒品予以折算。 

　　折中的观点认为，一定种类的毒品，其中真毒品的含量不同，可能造成的社会危害性大小也不同。如果把不同含量的毒品总量都作量刑的数据依据，那就把非毒品按毒品对待了，就会造成罚不当罪。同时，也会造成危害性不同的罪犯量刑相同或者危害性大者轻判、危害性小者重判的不公正结果。例如，甲乙二罪犯各贩卖海洛因100克，甲贩卖的纯度为80%，其纯海洛因含量是80克，乙贩卖的纯度是5%，纯海洛因含量只有5克，尽管纯海洛因含量相差16倍，但二罪犯都有可能被判处死刑。如果甲贩卖的毒品不是100克，而是40克，尽管这40克毒品中纯海洛因含量有32克，已经超过乙贩卖的毒品中纯海洛因含量6倍多，但乙有可能被判处死刑，而甲却未达到判处死刑的数量标准。但是，也不能把所有的犯罪毒品换算成纯毒品作为量刑的数量。因为，从毒品制造来看，百分之百纯度很难得到;从吸食情况来看，往往需要掺入添加剂;从标准来看，认定毒品种类不是以纯毒品为据。例如，国际上公认的海洛因最低纯度是25%，就是说，只要达到了这个纯度，就达到了海洛因的公认标准。如果再换算成纯海洛因作为量刑的数量，就必然出现重罪轻判。所以，确定量刑的毒品数量，应分两种情况:(1)已达到最低含量标准的，犯罪毒品总量就是量刑的毒品数量。(2)未达到最低含量标准的，应把犯罪毒品总量换算成符合最低含量标准的量，作为量刑的毒品数量。 

　　三、实现罪刑均衡的有效途径 

　　1.及时制定合成毒品的折算方式。 

　　现行的《刑法》和《解释》、《意见》、《非法药物折算表》对毒品犯罪的量刑数量标准进行对比。那么，在没有明确规定曲马多等合成毒品与海洛因的折算比例时，是否可以直接参考地西泮与海洛因的折算比例呢？在目前的司法实践中是不可能的。因为每种毒品的毒性是不同的，需要针对每种毒品做出医学专业性评估，这样才能得出科学严谨的毒性评价。针对这种情况，笔者认为有两种办法可以解决合成毒品数量确定的问题。一是最高司法机关与药品监督管理部门和卫生医学部门联合，及时评估新发现的合成毒品毒性，以司法解释的方式定期发布其与传统毒品之间的折算比例；二是对司法实践中新出现的毒品，司法机关在办理案件过程中层报省级司法机关或者最高司法机关确定该合成毒品与海洛因等传统毒品之间的折算比例。而对于纯度明显低于同类毒品正常纯度的，可以在相应法律规定幅度内结合地域实际对被告人从轻处罚。 

　　2.明确合成毒品鉴定的有关专业部门 

　　合成毒品的折算比例尚未制定的时候，司法机关该如何确定数量标准，无明确依据可执行。《纪要》对不具有折算条件的合成毒品，只是笼统地规定了由有关专业部门确定毒品的毒效和有毒成分，吸毒者对该毒品的依赖程度，致瘾癖性、戒断性，并没有明确规定哪个专业部门负责。目前司法实践中，公安机关的物证鉴定部门鉴定毒品的有毒成分及含量，出具鉴定意见，作为毒品犯罪的重要证据使用。因为，公安机关的物证鉴定部门专业的局限性，难对合成毒品的人体依赖程度、致瘾癖性、戒断性等作出科学判断。 

　　从现行的2004年《非法药物折算表》的制定机关来看，《纪要》所指的“有关专业部门”应是食品药品监督管理部门，或者说至少应包括食品药品监督管理部门。合成毒品多是麻醉类和精神类药品居多，其人体依赖程度、毒品的致瘾癖性、戒断性应属于麻醉科学和精神科学专业的评估事项，需要由该医学领域的专业人员作出专业性的毒性判断。对合成毒品的毒性应由公安机关、政府指定的具有资质的麻醉和精神医学的科学机构、食品药品监督管理部门联合出具鉴定意见，供司法机关参考。 

　　3.最高司法机关逐渐建立遵循先例制度 

　　    具体操作上, 最高人民法院、最高人民检察院逐步以判决和典型案例发布的方式对各地司法机关发布指导，要求参照适用。尽可能地缩小量刑问题上的地域差异与因司法官而异的偏差, 促进罪刑均衡原则的实现。当然, 我们并不需要建立起一种像英美法国家那种严格的遵循先例制度, 我们的目的主要在于通过这一制度实现量刑的统一, 故它是一种适度的遵循先例制度。